专利法实施细则第四十六条答复策略与申请实务要点
和红莉 王名佳
申请日对于专利申请人而言意义重大，其既是评价新颖性、创造性的时间节点，也是相关法定期限的起算日。实用新型专利保护产品的形状、构造或其结合，附图的完整性直接关系到技术方案能否清楚、完整地表达。在专利审查实践中笔者发现，申请人因疏忽导致说明书中写有对附图的说明但缺少部分附图的情形并不罕见。《中华人民共和国专利法实施细则》（下称专利法实施细则）第四十六条为申请人提供了两种基本救济途径：申请人补交附图的，以向国务院专利行政部门提交或者邮寄附图之日为申请日；取消对附图的说明的，保留原申请日。
面对专利审查员发出的缺图少图通知书，申请人除直接适用上述两种基本救济途径外，还可结合缺图内容、优先权要求等制度，采取其他若干应对策略。本文梳理了几种常见答复方式及其利弊，旨在为申请人提供操作指引。
缺图情形的法律定性
缺图少图情形通常发生在申请被受理之后。专利审查员在初步审查阶段发现说明书中写有对附图的说明但无附图或缺少部分附图时，会发出通知书。专利法实施细则第四十六条的核心适用要件在于：说明书文字部分写有对附图的说明，而实际附图文件中缺少对应编号的附图。
缺图情形的严重程度不同，缺少的附图可能是体现发明点的核心附图，也可能仅是背景技术图或局部放大图。不同情形对应的法律后果和应对策略存在差异。申请人收到通知书后，需要判断缺失附图的类型和性质，并关注申请是否要求了优先权、是否涉及同日双申等关联因素。
四种主要的答复策略及其利弊分析
（一）策略一：直接补交附图
申请人收到通知书后，在指定期限内补交缺失的附图，根据专利法实施细则第四十六条，以提交或邮寄附图之日重新确定申请日。该方式能够保留附图内容，无需修改说明书文字，但代价是申请日后延，可能带来以下不利后果：其一，现有技术的时间节点推迟，原本在原始申请日时未被公开的技术内容可能在新申请日之前已经公开，从而成为破坏新颖性或创造性的现有技术；其二，若存在同日双申且其中一件申请无缺图缺陷，则本申请的申请日后延将导致两份申请日不同，在先申请将构成可用于评价在后申请的现有技术等。
（二）策略二：删除附图说明
申请人声明取消对附图的说明的，保留原申请日。该策略的优势在于能够保住申请日，避免因申请日后延带来的各种不利后果，但代价是必须删除说明书中关于该附图的全部说明文字，失去相应附图的支撑。
选择此策略需要满足一个前提，即缺失的附图并非不可或缺，删除后不会导致技术方案不完整或公开不充分。根据《中华人民共和国专利法》（下称专利法）第二十六条第三款的规定，说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。若缺失的附图属于体现发明点的核心附图，删除附图说明后将导致本领域技术人员无法根据文字描述理解和实施该技术方案，则不能选择此种方式；若缺失的附图仅涉及非必要的技术内容，删除附图说明后本领域技术人员仍能根据文字描述实现技术方案，则删除是合理选择。
（三）策略三：利用优先权制度
若距该申请的申请日尚未超过12个月，申请人可以放弃该申请，重新提交一份包含完整附图的新申请并要求该原申请的优先权。尽管新申请是重新提交的，但该新申请能够享有原申请的申请日（即优先权日）作为判断新颖性和创造性时的时间起点。
该策略的不足之处在于：重新提交意味着放弃原申请，申请人需要重新缴纳新申请的申请费，同时还应一并缴纳优先权要求费；优先权的享有需要满足严格的实体条件和程序要求。实体上，作为优先权基础的在先申请必须是首次申请，在后申请须与在先申请涉及相同主题，且须在首次申请日起12个月内提出；程序上，申请人须在提出在后申请时作出书面声明，在自优先权日起16个月内提交首次申请的副本，并缴纳优先权要求费，任一条件不满足均可能导致优先权无效。因此，申请人在选择该策略前，应当综合评估成本和收益。需要特别注意的是，作为优先权基础的在先申请必须是首次申请。如果在先申请本身已经要求过优先权，则不能以该在先申请为基础再次要求优先权。
专利法实施细则第四十五条的援引加入相关内容，为缺图情形提供了另一种救济途径。若申请人在缺图申请的递交日已要求了在先申请的优先权并提出了援引加入声明（即使用了国家知识产权局制定的包含援引加入声明的专利请求书标准表格），且缺失附图内容包含在在先申请中，可在递交日起2个月内以援引在先申请的方式补交附图，以保留原申请日。该方式须以提出过一个包含缺失内容的在先申请为前提，适用条件更为严格，但对于满足条件的申请人而言，援引加入是比前述方式更为便捷的选择。
（四）策略四：例外情形下补交附图的处理策略
根据《专利审查指南》第二部分第八章第5.2.2.2中的规定，增补原说明书中未提及的附图，将不符合专利法第三十三条的规定，但存在两种例外情形：其一，增补背景技术的附图，或者将原附图中的公知技术附图更换为最接近现有技术的附图；其二，在文字说明清楚的情况下，增加局部放大图以使局部结构更为清楚。可见，对于现有技术图以及局部放大图，申请人可以直接通过主动修改的方式补充提交。
申请人依据上述规定补充提交现有技术图或局部放大图时，应在意见陈述中明确说明所补附图属于《专利审查指南》允许的例外情形，修改不超范围，请求不改变申请日。前述情形若涉及同日双申，则需要结合下文联动考量进行处理。
特殊情形：同日双申中的联动考量
同日双申对申请日的同一性有严格的要求。缺图情形可能仅出现在一份申请中，也可能同时出现在两份申请中，处理时必须谨慎。
（一）仅一申请缺图，另一申请完好
申请人在收到缺图少图通知书时，必须同时审视同日双申另一份申请的状态，以确保处理方式协调一致。可行的处理方式有以下几种：
第一种，若缺失的附图并非不可或缺，可对存在缺图的申请删除附图说明，两份申请均保留原申请日，同日双申关系得以维持，这是最简便的处理方式。
第二种，若缺图申请满足援引加入条件，可直接通过援引加入的方式补交附图以保留原申请日，此时另一申请无需任何变动，两份申请的申请日一致，这是最理想的处理方式。
第三种，若缺图申请无法通过删除附图说明或援引加入方式保留原申请日，而必须补图致使申请日后延，则唯一维持同日关系的方式是两份申请均放弃原申请，并重新同时提交两份申请要求原申请的优先权，使新申请具有相同的申请日和优先权日。
（二）两份申请均存在缺图缺陷
当两份申请均存在缺图缺陷时，处理的关键在于确保处理后两份申请的申请日相同，且技术方案均满足公开充分的要求。
若两份申请缺失的附图均非核心技术内容，均可通过删除附图说明保留原申请日，则两份申请各自删除附图说明后，同日双申关系维持。
若两份申请缺失附图性质不同，其中一件申请缺失的是体现产品核心构造的附图，删除附图说明将导致公开不充分，只能补图使得申请日后延；而另一件申请缺失的附图对于理解技术方案不构成障碍，删除附图说明后技术方案仍清楚、完整，可保留原申请日。若前者补图导致申请日后延，后者删除附图说明以保留原申请日，将导致申请日不同，同日关系失效，在后申请还存在新颖性、创造性丧失的风险。此时，可行的方案有两种：其一，两份申请在同一日期均补交附图，以补交之日重新确定相同的申请日，但会失去原申请日；其二，若距离原申请日尚未超过12个月，两份申请均放弃原申请，重新同时提交两份完整申请并要求原申请的优先权，保留相同的优先权日。
若两份申请均缺失核心附图，均无法通过援引加入方式保留原申请日，且距原申请日已超过12个月，无法要求原申请为优先权重新申请。为维持两份申请的同日关系，申请人可选择以下任一方案：第一，两份申请在同一日补交附图，以补交日重新确定相同的申请日；第二，放弃原申请，重新同时提交两份新的申请。
总之，无论哪种情形，处理后两份申请的申请日必须完全相同。
不同类型缺失附图的差异化应对
对于缺失现有技术图或局部放大图的情形，依据《专利审查指南》中的规定，增补此类附图不构成超出原始公开范围的修改。因此，可以直接提交缺少的附图，并在意见陈述中向专利审查员说明不应变更申请日的理由。若申请人无意保留这些附图，也可直接选择策略二删除附图说明，不影响技术方案的清楚、完整表达。
对于缺失核心附图的情形，删除附图说明后将导致公开不充分，因而不可行。此时，申请人只能选择策略一补交附图重新确定申请日，或在能够接受再次提交新申请费用的情况下选择策略三要求优先权重新提交，或在满足条件时适用专利法实施细则第四十五条的援引加入制度。其中，若满足援引加入条件，援引加入是最优选择。
对于缺失全部附图的情形，根据专利法实施细则第四十四条，实用新型专利申请缺少全部说明书附图的，原则上不予受理。但是，若申请人在递交日已要求了优先权并提出了援引加入声明，则不直接作出不予受理决定，国家知识产权局专利局将发出补交遗漏文件通知书，申请人可在递交日起2个月内以援引在先申请的方式补交全部附图，经受理审查合格后，可将原递交日作为申请日予以保留。若申请人未要求优先权或未提出援引加入声明，则申请将不予受理。
申请实务操作建议
第一，申请人在收到通知书后需要第一时间评估缺失附图的类型和重要性。现有技术图或局部放大图优先考虑策略四；评估是否可通过删除附图说明维持方案完整性，如无法维持，则根据申请状态选择策略三或策略一中的补救方式。
第二，注意答复期限。实用新型审查意见答复期限通常为2个月，自收到通知书之日起算。申请人应当在期限内完成分析和答复，避免因超期未答复导致申请被视为撤回。
第三，涉及同日双申时务必保持两份申请最终申请日相同。切勿简单地对缺图申请单独补图，而应视情况选择删除附图说明、援引加入或两份申请重新同时提交等方式。
第四，善用优先权重新提交和援引加入。对于核心附图缺失且距原申请日未超过12个月的，要求该申请为优先权重新提交一份新申请是保留原申请日的有效手段；若申请日已要求优先权、已提出援引加入声明，且缺失的附图内容包含在在先申请文件中，则援引加入更为便捷。
第五，重视申请的初始质量。提交前，申请人应认真核实说明书文字部分提及的所有附图编号均有对应附图文件提交，且附图内容清晰、完整、规范。主动以援引加入方式救济也有递交之日起2个月的期限要求，建议申请人尽早核查文件是否齐全，以免错失机会。
第六，重要申请建议委托专业代理机构处理。特别是涉及同日双申、优先权等复杂情形，这一选择可帮助申请人降低相关风险。
总结
实用新型专利申请出现缺图少图情形后，除专利法实施细则第四十六条提供的两种基本救济途径外，笔者在审查实践中还探索出其他策略：对于现有技术图或局部放大图，可依据《专利审查指南》补交附图并说明理由，请求不改变申请日。若已要求了包含有缺图内容在先申请优先权的，可考虑通过援引加入方式保留原申请日，还可以要求以该申请为优先权重新提交一份新申请。同日双申等特殊情形需要联动处理。申请人应根据缺失附图的类型、是否有优先权、是否涉及同日双申等因素综合考量，找到最优平衡点。
（本文仅代表作者个人观点）
（作者单位：国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心）
（编辑：刘珊）