商标无效宣告前使用行为性质界定的探讨
钱徐航
商标无效宣告制度是商标法体系中矫正不当注册、维护市场公平竞争秩序的关键机制。我国商标法第四十七条第一款明确规定，被宣告无效的注册商标，其专用权视为自始即不存在。那么，商标被宣告无效后，之前的使用行为是否构成商标侵权？商标无效宣告的溯及力与赔偿返还规则如何认定？本文拟结合商标法相关规定，阐述商标被宣告无效前的使用行为是否构成侵权，以及商标无效宣告的溯及力与赔偿是否需要考量诚实信用原则以及当事人的主观意图。
一般而言，如果使用他人已注册的商标，即使该商标后续被宣告无效，该使用行为只要符合商标法第五十七条关于商标侵权的要求，就构成侵权。但是，如果被诉侵权人使用的标识曾获得商标注册，那么是否依旧可以按照商标法第五十七条的规定进行侵权判定存在争议。若依据商标法第五十七条进行侵权判定，商标直接侵权的判定不考虑行为人的主观状态，只在确定商标侵权赔偿责任时考虑行为人的主观状态，这与侵害物权和侵权损害赔偿责任的规则一致。而在商标侵权纠纷中，对于合法授权使用注册商标的行为，若使用者已尽到合理注意义务、无主观恶意，笔者认为此类情况不应认定为侵权，商标无效宣告的溯及力应限于恶意情形，无恶意且基于合法授权的使用不应被认定为侵权。
目前，商标法并没有对上述情形作出明确规定。根据商标法第四十七条第二款规定，宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和商标行政管理部门作出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。
笔者认为，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。商标法第四十七条并未明确宣告注册商标无效的决定或裁定，对宣告无效前商标注册人自身使用商标的行为是否具有溯及力，即在先的注册商标权人是否可以据此主张在后注册商标无效前的使用行为构成侵权，虽然有观点认为，准予商标注册的决定对于包括商标权人在内的社会公众均具有一定的公信力，因信赖商标行政管理部门的决定而实施的相关商标使用、许可、转让或者保护等行为应当受到保护，但不能因为注册商标之后被撤销或无效而使得原本合法的行为转变为侵权行为，否则基于注册商标而进行的各种市场活动将缺乏稳定性和可预期性，不利于经营主体的交易安全。
根据商标法第四十七条第一款的规定，商标被宣告无效后，商标专用权被视为自始不存在，给予信赖利益保护不足以给该种使用行为豁免侵权提供正当性。商标权作为一种绝对权，侵权行为的认定无需与被诉侵权人的主观意图挂钩，应依据商标侵权一般规则判定该种使用行为是否构成侵权。商标法第四十七条属于“法不溯及既往”条款，但并非不溯及侵权行为，而是不对损害赔偿进行溯及。对使用行为侵权与否的判断还需遵循商标法第五十七条的规定，混淆可能性仍是侵权判断的核心依据。
商标法第七条规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。如果商标注册人在申请商标注册或者使用注册商标时，主观上存在恶意，即明知其申请注册或使用的商标侵害他人在先权利，那么其信赖利益便不应被保护。在主观恶意的情况下，根据商标法第四十七条第二款的规定，已执行的商标侵权赔偿金、商标转让费、商标使用费可以返还。例如，对于非善意取得商标权并进行恶意诉讼的，为保障诉讼诚信体系的建设，已执行的赔偿费用需要被追溯。如果造成他人损失的，除返还已执行费用外还需对他人进行额外的赔偿。就主观恶意的判断时间点问题，有观点认为，应该从商标开始无效宣告程序或者作出无效宣告裁定的时间点开始。笔者认为，商标无效宣告决定并非“终局决定”，若当事人故意拉长无效宣告行政诉讼程序，以此作为判断主观恶意的时间点，会导致权利争议长期悬置，扰乱正常市场经营秩序，损害相对人合法权益。
综上所述，商标无效机制是规制瑕疵商标注册、净化市场竞争秩序的重要制度工具。我国商标法明确注册商标被宣告无效后，其专用权溯及既往归于消灭，但立法并未清晰地界定商标失效前商标使用行为的侵权评判标准与费用退还规则。业内有观点坚持认为商标侵权与否应以混淆可能性为核心，依据商标法侵权条款客观判定，主观过错仅作用于赔偿责任承担，另一种观点基于商标公示公信效力，主张善意信赖有效注册状态的使用行为具备正当性，不应予以侵权否定评价，但笔者认为，应秉持绝对权保护逻辑，商标权自始无效则无合法行权基础，使用行为需按照一般商标侵权判断标准予以分析。同时，诚实信用原则贯穿制度适用全过程，恶意注册、恶意使用主体无法主张信赖保护，需退还已执行的赔偿费用乃至承担额外赔偿责任。笔者建议，未来可通过立法细化规则、出台统一司法解释的方式，进一步平衡市场交易安全与知识产权保护，助力营造稳定、公平、可预期的营商环境。
（作者单位：华东政法大学知识产权学院）
（编辑：刘珊 实习编辑：蔡友良）